“维权网”致全国人大公开信：

建议启动对“煽动颠覆国家政权罪”的违宪审查，废除以言治罪的“合法”工具

尊敬的全国人大代表们、全国人大常务委员会：

时值“两会”期间，各位代表聚集京城，我们希望代表们能够就废除以言治罪或文字狱、启动对《刑法》“煽动颠覆国家政权罪”的违宪审查提出议案、进行议论、付诸表决。各位代表相比应该很清楚，在21世纪今天的中国，仍然有许多作家、记者、独立撰稿人因为表达对政府或政府官员的批评意见、发表含有不同政见的文章，被判罪入狱！我们希望这个严重问题引起各位的高度重视。以言治罪违反了《中华人民共和国宪法》第35条规定：“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。” 言论表达（包括政治言论）是受到中国宪法和国际人权保护的正当行为。

然而，在我国停止使用1979年《刑法》的“反革命宣传煽动罪”这一罪名之后，新的《中华人民共和国刑法》105条第2款仍然明文规定惩罚“煽动颠覆国家罪”和其它“煽动罪”，而且这一罪名被各地法院习惯性地用来惩罚、监禁发表批评性意见和言论的作家、记者和网上独立撰稿人。 《刑法》给予“以言治罪”这种中世纪盛行的愚昧野蛮的治民方式提供了一种“合法"的地位。

这些年来，这条违宪反人权的罪名，一直像一把悬在中国公民头顶的达摩克利丝剑，让每一位中国公民在行使言论、出版、表达自由权利时，面对随时可能降临的“依法”惩罚。仅就2000年以来，在中国以言论和文字被以“煽动罪”被判刑入狱的作家、记者、独立撰稿人时有所闻，我们下面向各位介绍的诸多个案，只是冰山之一角。要杜绝以言治罪，尊重中国公民的言论、表达、出版、结社、集会的宪权和人权，就必须废止《刑法》里面的"煽动颠覆国家政权罪"，

 《中华人民共和国立法法》第八十八条第二款规定，全国人大常委会有权撤销同宪法和法律相抵触的行政法规。

《立法法》第九十条第二款还规定，公民认为行政法规同宪法或法律相抵触的，可以向全国人大常委会书面提出进行审查的建议。

为此，中国公民杜导斌等人于2006年秋起草了《请求对〈刑法〉"煽动颠覆国家政权罪"进行宪法解释》，黄琦和蔡陆军等人联署，并得到有关法学界人士支持。这份申请已经于06年11月向全国人大法工委寄送，申请人至今没有得到任何回音。我们特此呼吁社会各界广泛关注杜导斌等人的倡议、共同推动废除《刑法》105条第2款这一违背宪法、践踏人权准则的“以言治罪”的工具。 我们希望全国人大对杜导斌等公民的请求作出及时的合理的答复。 

下面向各位介绍的被起诉或被判“煽动颠覆国家政权罪”、曾经或正在服刑的个人的案例，以及有关这一罪名以及公检法部门滥用这一罪名的违宪侵权性的论证，是“维权网”根据杜导斌等公民的《请求对〈刑法〉"煽动颠覆国家政权罪"进行宪法解释》、在进一步征集了法学界和民间人士各方修改意见的基础上整理出来的。有不准确之处，望代表们指正。

2000年以来以言被判“煽动颠覆罪”部分个案简介 

个案一：杜导斌

杜导斌，男，汉族，湖北省应城市人，应城市医疗保险局工作人员，被捕前住在湖北省应城市粮贸街16—10号（环保局院内）。湖北省孝感市人民检察院2004年指控杜导斌犯“煽动颠覆国家政权罪”，孝感市中级人民法院于2004年6月11日作出（2004）孝中刑初字第20号刑事判决，认为申请人2002年7月至2003年10月，在家中利用号码为3232845的固定电话拨号、ＡＤＳＬ上网，在互联网《大纪元》、《新世纪》等境内外网站上发表了其撰写的《论颠覆政府是合法的》、《祝贺〈民主论坛>四周年》、《良心不许我再沉默》等26篇文章。申请人杜导斌在文章中散布现国家政权是“专制、暴力、苛政、不公、腐败”，“早已丧失代表正义的资质了”，“现在的政府是不合法的政府”，“不存在颠覆政府是不合法的问题”，“希望它早点 垮台”，“一定要帮助大陆同胞推翻专制独裁的统治”等诽谤性言论，并鼓动：“纳粹的幽灵回来了，占据了我们的国家政权，用最不人道的方式残杀你们的同胞，该出手了，向那个巨大的怪兽勇敢地说不字吧”，公然煽动颠覆国家政权。法院以杜导斌犯“煽动颠覆国家政权罪”，判处其有期徒刑3年，缓刑4年，剥夺政治权利2 年；没收所谓的犯罪工具联想天麟1110电脑一台。后杜导斌本人提出上诉后，经湖北省高级人民法院二审维持原判。 

个案之二：黄琦

黄琦，男，四川内江市人，居住四川省成都市新光路60号16栋4单元7号，原成都天网寻人咨询服务事务所网站站长。因国外的异议人士在其网页上发表了有关1989年天安门事件的文章，2003年2月22日被四川省成都市中级法院以“煽动颠覆国家政权罪”判处有期徒刑五年，剥夺政治权利一年。本人不服一审判决，上诉结果是四川省高级法院维持原判。在狱中，黄琦曾被打成脑震荡、脑萎缩。 出狱后，黄琦继续从事民间人权工作。 

个案之三：蔡陆军

蔡陆军，男，河北省石家庄市人，以前是一家外贸公司业主，自由撰稿人，因在互联网上发表异见文章22篇，成立网络组织“自由民主同盟会”任主席，2003年9月10日河北省石家庄市中级法院经秘密审理后，以“煽动颠覆国家政权罪”被判处有期徒刑三年，剥夺政治权利一年。本人不服一审判决，上诉的结果是维持原判。已于2006年刑满出狱。 

个案之四：郭庆海

郭庆海，男，河北省泊头市农业银行营业部职员，自由撰稿人，因在互联网上发表了27篇文章时政评论文章，于2001年4月6日被河北省沧州市中级法院以“煽动颠覆国家政权罪”判处有期徒刑四年，剥夺政治权利三年。现出狱。 

个案之五：王金波

王金波，男，原居住山东省莒南县十字路镇东良店村247号，因在互联网上发表要求中国政府重新评价六四天安门事件和中国民主党等异见文章，于2001年12月13日被山东省临沂市中级法院以“煽动颠覆国家政权罪”判处有期徒刑四年，剥夺政治权利二年。现已出狱。 

个案之六：陈少文

陈少文，男，自由撰稿人，曾任警察，湖南省涟源市五金公司失业职工，因在互联网上撰写40多篇文章批评失业、社会不公、法制弊端等，于2002年12月25日被湖南省娄底市中级法院以“煽动颠覆国家政权罪”判处有期徒刑三年，剥夺政治权利一年。本人不服判决，上诉后被维持原判。2005年出狱。 

个案之七：牟传珩

牟传珩，男，原居住山东省青岛市，自由撰稿人，曾当过律师，因在互联网上发表异见文章，于2002年9月10日被山东省青岛市大山中级法院以“煽动颠覆国家政权罪”判处有期徒刑三年，剥夺政治权利五年。现已出狱 

个案之八：姜维平

姜维平，男，辽宁省大连市人，记者，香港《文汇报》驻东北办事处主任，因在香港杂志《前哨》著文批评中共高官腐败，于2002年1月25日被辽宁省大连市中级法院以“非法向境外提供国家秘密，煽动颠覆国家政权，非法持有国家秘密”三罪并罚，判处有期徒刑九年，剥夺政治权利三年。本人不服一审判决提起上诉，辽宁省高级法院重审后改判为判处有期徒刑六年。 

个案之九：罗永忠

罗永忠，男，原居住吉林省长春市宽城区贵阳街广厦胡同5号，因在互联网上发表文章了150多篇批评时政的文章，于2003年10月14日被吉林省长春市中级法院以“煽动颠覆国家政权罪”判处有期徒刑三年，剥夺政治权利二年。罗永忠不服判决，提起上诉，但被维持原判。现已出狱。 

个案之十：颜军

颜军，男，自由撰稿人，原西安市第68中学生物教师，因在互联网上发表了20余篇批评共产党的文章，于2003年12月8日被陕西省西安市中级法院以“煽动颠覆国家政权罪”判处有期徒刑二年，剥夺政治权利一年。系狱期间曾遭其它犯人殴打，伤势严重，送医院抢救。现已出狱。 

个案之十一：赵常青

赵常青，男，原陕西省汉中市山阳县中学教师，因在互联网上撰写发表致中共十六大公开信呼吁政治改革，于2003年8月4日被陕西省西安市中级法院以“煽动颠覆国家政权罪”判处有期徒刑五年。现被关押于陕西省渭南监狱。 

个案之十二：陶海东

陶海东，男，被捕前居住地点新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新民路82号，自由撰稿人，原新疆喀什市人大常委会职员，因在国内外互联网站上发送其预测中国经济崩溃和批评中国领导人的文章和书稿，于2003年1月被新疆乌鲁木齐市中级法院以“煽动颠覆国家政权罪”判处有期徒刑七年，剥夺政治权利三年。现被关押于新疆维吾尔自治区昌吉监狱。 

个案之十三：姜力均

姜力均，男，辽宁省铁岭市人，私营企业主，自由撰稿人，因在互联网上发表异见文章，于2003年11月28日被北京市第二中级人民法院以“煽动颠覆国家政权罪”判处有期徒刑四年，剥夺政治权利一年。现被关押于辽宁省锦州监狱。 

个案之十四：罗长福

罗长福，男，重庆市人，自由撰稿人，因在互联网上发表异见文章，于2003年11月16日被重庆市第一中级法院以“煽动颠覆国家政权罪”判处有期徒刑三年，剥夺政治权利一年。已经刑满出狱。 

个案之十五：

何德普，原居住北京市西城区朝阳庵9-1-5号，自由撰稿人，原在北京市社会科学院工作，2000年3月被辞退，因任“中国民主党联合总部监察委员会”、“中国民主党京津党部”负责人，在互联网上发表异见文章28篇，在中共十六大会议期间参与撰写并散发“致十六大公开信”，于2003年11月6日被北京市中级法院以“煽动颠覆国家政权罪”判处有期徒刑八年，剥夺政治权利二年。本人不服一审判决，提起上诉后，北京市高级法院维持原判。现被关押在北京第二监狱，关押期间高血压、肝炎病等病情加重，时时头痛和耳聋，挨打致残。 

个案之十六：欧阳懿

欧阳懿，男，原居住四川省遂宁市保石镇保石街37号附11号，因撰写发表致中共十六大公开信呼吁民主宪政，于2004年3月16日被四川省成都市中级法院以“煽动颠覆国家政权罪”判处有期徒刑二年。已经刑满出狱。 

个案之十七：桑坚成

桑坚成，男，上海市退休工人，因在中共十六大会议期间参与撰写并散发“致十六大公开信”，于2004年1月6日被上海市第二中级法院以“煽动颠覆国家政权罪”判处有期徒刑三年。 

个案之十八：张汝泉

张汝泉，被捕前居住河南省郑州市管城回族区245号3号楼2单元13号，自由撰稿人，郑州百文依力股份有限公司退休职工，因先后将周秀宝的《关于召开党的十六大几个重要问题的严正声明》文章和自己撰写的《毛泽东——我们永远的领袖》文章交给同案的张正耀散发，两文中抨击邓小平和江泽民路线反动和腐败，于2004年12月24日被河南省郑州市金水区法院以“诽谤罪”（最初分别以‘涉嫌颠覆国家政权’和‘涉嫌煽动颠覆国家政权’取保候审和监视居住），判处有期徒刑三年。 

个案之十九：张林

张林，男，安徽省怀远县人，户籍安徽省蚌埠市涂山路984号1单元12号，因利用互联网在境外网站上发表了《盘古乐队——中华民族歇斯底里的怒吼》、《全军覆没》、《不再沉默的火山》等文章，以及在2004年12月30日接受境外电台“希望之声采访，于2005年7月28日被安徽省蚌埠市中级人民法院以“煽动颠覆国家政权罪”判处有期徒刑五年，剥夺政治权利四年。现张林被关押于蚌埠第一监狱。 

个案之二十：郑贻春

郑贻春，男，自由撰稿人，诗人，原辽宁省营口市原超群外国语学院教务处主任，因在互联网上发表异见文章，于2005年9月20日被辽宁省营口市中级法院以“煽动颠覆国家政权罪”判处有期徒刑七年，剥夺政治权利三年。本人不服一审判决提起上诉，辽宁省高级法院维持原判。现被关押地点不详。 

个案之二十一：努尔莫哈提•亚辛

努尔莫哈提•亚辛，男，新疆维吾尔自治区巴楚县人，作家，诗人，因在2004年第五期《喀什噶尔文学》杂志上发表一篇小说《野鸽子》，于2005年2月2日被新疆维吾尔自治区巴楚县人民法院以“煽动分裂国家罪”判处有期徒刑十年。本人不服一审判决提起上诉，喀什噶尔地区中级人民法院维持原判。现被关押于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐第一监狱。 

个案之二十二：李建平

李建平，男，原居住山东省淄博市科技园樱红村落23号2单元602室，自由作家、原淄博医疗器械公司董事长，因在海外网站发表文章批评时政，于2006年10月25日被山东省淄博市法院以“煽动颠覆国家政权”罪判刑2年。 

个案之二十三：李长青

李长青，男，福建省福州市人，原《福州日报》社采访部副主任，记者，因在互联网上支持“穿防弹衣的县委书记”黄金高，并在博讯网上登出一篇名为《福州市爆发“登革热”，百余人染病，政府刻意隐瞒，引发民众恐慌》的文章，于2006年1月25日被福建省福州市鼓楼区法院以故意传播虚假恐怖信息罪（最初分别以“涉嫌煽动颠覆国家政权”监视居住和逮捕）判处有期徒刑三年。现被关押于福建省永安市监狱。 

个案之二十四：李元龙

李元龙，男，原居住贵州省毕节市麻园路东园小区F4栋一单元8-2号，贵州省毕节地区毕节报社周末特刊部编辑兼记者，因在互联网上发表四篇异见文章，于2006年5月11日被贵州省毕节地区中级人民法院以“煽动颠覆国家政权罪”判处有期徒刑二年，剥夺政治权利二年。现被关押于贵州省毕节地区看守所。 

个案之二十五：郭起真

郭起真，男，捕前住河北省沧州市荷花小区5号楼。2006年5月12日以“涉嫌煽动颠覆国家政权罪”被沧州市公安局新华分局刑事拘留，5月25日被沧州市公安局刑事拘留。同年6月6日被沧州市公安局执行逮捕，沧州检察院于2006年8月25日向沧州市中级人民法院提起公诉。该法院开庭审理，并于10月17日宣判，以“煽动颠覆国家政权罪”判处郭起真有期徒刑四年，剥夺政治权利三年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日，即自2006年5月12日起至2010年5月11日止。判决书落款的日期是06年10月9日。）关押在沧州市公安局第二看守所。郭起真的辩护人李建强、郭桂平（郭起真之妹），在审判时出庭作了无罪辩护。公诉人出示的“犯罪事实”包括郭起真自2002年11月至2006年4月在《民主论坛》发表的《谁是中共政府的敌对势力》、《关于参加高智晟律师绝食抗议活动的声明》、《绝食日记》、《株连九族的妖风正在大陆肆虐》、《从"我不敢说"小议日本的领土扩张》等文章。他的被捕和判决可能与他参加2006年2月民运人士为抗议侵犯人权而发起的接力绝食有关。据悉，郭起真在狱中健康恶化、得不到治疗和照顾。他有一些心理病症状，也是拖着一条断腿的残疾人。2005年10月，为了抗议当局对他的迫害，郭起真爬上当地公安局院内电视台，不慎从20多米高处摔落，结果造成右腿粉碎性骨折和身体多处受伤。如得不到及时妥善治疗，郭起真有终身瘫痪的可能。郭起真1958年5月10日出生于沧州市，毕业于中国书画函授大学大专部。1995年5月16日以“故意伤害罪”曾被沧州市新华区人民法院判处有期徒刑一年缓刑一年。 

个案之二十六：张建红

张建红，又名力虹，男，原居住浙江省宁波市江东宁舟一村5幢604室，自由撰稿人，剧作家，诗人，曾是《爱琴海》网站总编辑。因在互联网上发表异议文章，于2006年9月6日晚被警察从家中带走。同年9月7日被正式刑事拘留，涉嫌“煽动颠覆国家政权罪”，10月12日被宁波市检察院以“涉嫌煽动颠覆国家政权罪”正式逮捕。1月12日上午，力虹案在宁波中级法院秘密开庭审理，法庭审理现场没有任何旁听者，当地国保大队20多人也没有被允许进去，全部审理过程仅2小时，法院表示将择日宣判。曾经被当局以“反革命煽动罪”劳动教养两年。近年来，以经常发表敢言大胆的文章而著称于世。 

个案之二十七：高智晟

高智晟，男，前北京晟智律师事务所负责人。2006年8月中旬在山东省东营市被秘密抓捕，12月22日被当局以涉嫌“煽动颠覆国家政权罪”在北京市第一中级法院秘密审讯，判处“有期徒刑三年，缓刑五年，剥夺政治权利一年”。新华社发布的消息中提到，高智晟律师被判刑主要原因，是他“撰写并在《大纪元》、《看中国》等互联网站上发表《高智晟三致胡锦涛、温家宝公开信》、《这个政权从来没有停止过杀人》等九篇文章……还在其家中等地先后十次接受境外媒体《自由亚洲》、《希望之声》等的采访，其中有‘颠覆国家政权’的内容。”高智晟律师于判决当日回到家中几天后再次被警方秘密带走，此后又回到北京，仍受到严密监视，与外界没有联系。高志晟曾代理过许多维权人士及人权受害者，包括受到迫害的法轮功信徒。较闻名的案件包括代理因组织广东省太石村村民罢免贪官而被捕的村民和维权人士，代理因申诉地方政府官员强行收回陕西榆林民营油田投资者的经营权而被捕的人士、11月7日为辽宁自由作家郑贻春作辩护、陕西铜川煤矿案调查、新疆一个需要法律援助的案。2005年10月18日高智晟向国家主席胡锦涛、总理温家宝发出公开信，《停止迫害自由信仰者 改善同中国人民的关系——高智晟致胡锦涛温家宝的公开信》，要求中国政府调查法轮工学员普遍遭受严重酷刑的情况。此后，北京市司法局多次与高智晟律师进行谈话，要求他收回其公开信，遭到高律师的断然拒绝。2005年11月4日下午5点，北京市司法局律师管理处副处长柴磊口头向高智晟律师宣布，停止其律师事务所的执业一年。11月底联合国酷刑调查专员访问中国，要求会见高智晟律师，公安密切监视高智晟并试图阻止他与酷刑专员见面。11月30日他接到北京司法局关闭晟智律师事务所整顿一年的正式决定，理由是他的律师事务所搬迁后未及时登记更改地址，以及在调查太石村事件时“非法为非本所律师提供办案手续”，让没有在该事务所任职的律师参与调查。05年12月上旬，官方下令停止高智晟以个人名义营业，并持续跟踪监视他。06年8月被捕前，他发起了全国性绝食，许多参与者被捕、被传唤。同时，他继续接受海外媒体采访，强烈批评政府压制维权。 

个案之二十八：陈树庆

陈树庆，杭州市人，因在互联网上发表异见文章，于2006年10月17日被杭州市公安局以涉嫌“煽动颠覆国家政权罪”逮捕。已开庭审理，尚未宣判。 

个案之二十九：严正学

2006年10月19日被抓捕，11月15日以“颠覆国家政权”罪逮捕。07年1月16日，辩护律师李建强在浙江台州市看守所会见了严正学。由于案情涉及国家机密，律师表示不便于透露。据悉，严正学案将在2月14日秘密审理（因涉及国家机密），他面临10年以上的重刑。 据律师说此案有冤情。严正学1944年生于浙江海门（现椒江市，台州市府所在地）。1966年毕业于浙江美术学院附中，在后来的二十多年里，手持画笔走遍中国大地。1988年7月在中国美术馆举办“严正学、严颖鸿父女两代人画展”。1992年严正学进入北京圆明园画家村，从事艺术创作，并被推举为村长。1993年，身为椒江市人大代表的严正学先生因被警察殴打，状告公安局，引起海内外媒体的关注。后来，严正学被诬告偷自行车，判劳动教养两年，送到位于黑龙江省的“北京双河劳教所”。获释后他写四十五万字的《阴阳陌路》一书。此后，严正学走了维权道路，多次帮弱势群众打官司。今2月高智晟发起绝食运动期后，严正学最早响应，并到天安门去绝食，被当局强行押回台州。今年5月份以来，严正学帮助温岭等地的农民组建农民协会，引起当地政府恐慌。 

从“反革命煽动罪”到“煽动颠覆国家政权罪” 

进入本世纪以来，由于刑法罪名的修改，中国公检法机关不再使用“反革命宣传煽动罪”来搞“以言治罪”、监禁政治异议人士。但是，１９９７年之前，尤其在89年后的恐怖镇压阶段，使用“反革命宣传煽动罪”仍然相当普遍。  

比如，刘京生，原北京市工人，前民刊《探索》杂志编辑，因1991年与胡石根等人组建中国自由民主党及成立中国自由工会筹备委员会，散发民运传单，于1994年12月16日被北京市中级法院以“组织领导反革命集团和反革命宣传煽动罪”判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利四年。本人不服一审判决，上诉的结果被维持原判。 

同案的胡石根，原北京语言学院（现北京语言大学）讲师，也因组建中国自由民主党及成立中国自由工会筹备委员会，起草了自由民主党纲领、章程和其它该党和自由工会的宣传材料，组织纪念“六四”活动，同时于1994年12月16日被北京市中级法院以“组织领导反革命集团和反革命宣传煽动罪”判处有期徒刑二十年，剥夺政治权利五年。本人不服一审判决，提起上诉，北京市高级法院维持原判，现被关押于北京第二监狱。 

再如，喻东岳，湖南省浏阳市人，原《浏阳日报》编辑，因在北京1989年民运中污损天安门城楼上的毛泽东像，就是于1989年8月被北京市中级法院以“反革命破坏和反革命宣传煽动罪”判处有期徒刑二十年 （此后减刑到十八年）。喻东岳虽然现已出狱，但在狱中被折磨至神经失常。 

还有陈晏彬，男，原北京第二外语学院进修生，地下刊物《铁流》编辑，因1989年5月与张亚飞等人成立中国革命民主阵线，并出版地下刊物《铁流》，于1991年3月5日被北京市中级法院以“组织领导反革命集团和反革命宣传煽动罪”判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利四年。2005年4月获释。

“煽动罪”也被用来为镇压表达民族自治、独立等言论的人，例如拖乎提-吐尼雅孜，新疆维吾尔自治区阿克苏地区拜城县城人，曾居住日本东京，因收集有关民族关系问题的材料，发表涉及历史上民族分离的文章，于1999年3月10日被新疆乌鲁木齐市中级法院以“煽动分离主义和非法获取国家机密罪”判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利二年。本人不服一审判决提起上诉，新疆维吾尔自治区高级法院维持原判。 

１９９７年修订的《中华人民共和国刑法》（简称新刑法）将“反革命罪”修改为“危害国家安全罪”，与此相应，“反革命宣传煽动罪”也迫于国际压力被放弃，被以“煽动颠覆国家政权罪”的名义取而代之。但两者在以言治罪的实际作用方面没有本质区别，“煽动颠覆国家政权罪”成为21世纪中国违宪性立法司法实践的一个活生生的见证。 

“煽动颠覆国家政权罪”的违宪性

《刑法》“煽动颠覆国家政权罪”与《宪法》有关条款相悖。  现行《中华人民共和国宪法》第三十三条规定：“国家尊重和保障人权”，第三十五条规定：“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。” 第四十一条规定：“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利；对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利……”《刑法》第一百零五条第二款将公民的言论列入刑罚范围，明显与上述宪法条款相矛盾。

宪法是最高法，刑法是下位法，刑法的合法性派生于宪法，当刑法条文与宪法出现矛盾时，应以宪法为准，这是民主法治的一条基本原则。不仅如此，现行刑法在颁布实施之后，由于对《刑法》第一百零五条第二款的定罪量刑没有作出一个清晰准确的立法或司法解释，造成公检法对该条款的乱用，致使公民的基本人权长期面临威胁。以上“个案”章节所提供的近些年以言获罪者名单证明在我国今天仍然有非常普遍和严重的“文字狱”，这种侵权现象的存在，不仅直接损害了公民尊严和自由，而且也严重违背了政府的国际承诺。 

宪法序言最后一段规定，全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。执政党和政府应当在宪法和法律范围内活动而不是超越于宪法之外、凌驾于法律之上。《中国共产党章程》也明确规定：“党必须在宪法和法律的范围内活动”。“党必须保证国家的立法、司法、行政机关……积极主动地、独立负责地、协调一致地工作”。

滥用“煽动颠覆国家政权罪”的违宪侵权性 

最高人民法院及其所属全国各地法院在规定适用《刑法》第一百零五条第二款“煽动颠覆国家政权罪”的刑事司法政策时存在重大的违宪问题，颠覆了宪法的根基，对执政党、政府和国家的法律地位没有进行必要的区分。由于《刑法》对这一罪名鉴定不清、不严格，各地公检法得以滥用这一罪名来以言治罪，任意监禁那些对执政党、政府进行批评、指责、控告、揭发、检举的公民，侵犯宪法规定的公民的基本权利。这也是因为对党、政、国不做区分而造成的非常严重的后果。 

一、执政党和国家不同，不可混淆， 

撰写、发表批评执政党文章和言论，并不等于煽动颠覆国家，因为执政党并不等于国家，刻意混淆，属于违反宪法，应当承担违宪责任。国家是什么，《宪法》第一条明确规定：中华人民共和国是工人阶级领导的、以工农联盟为基础的人民民主专政的社会主义国家。执政党是先锋队组织。国家不等于执政党，执政党也不等于国家，执政党在宪法中没有法律地位。如果执政党等于国家，在中华人民共和国宪法中应该有明确的规定。 

国务院和中国共产党提出以宪治国和建设法治国家的口号，意图使治国方略实现根本转变，即从过去依靠党的政策治国、依靠领袖权威治国转向法治。要实现法治这一宏伟目标，就必须适应民主政治的要求，首先将党和国家区分开来，不能将党等同于国，党国不分，党权权力混为一谈。敏锐的党的领导人早就意识到了这个问题的严重性。张闻天在文化大革命中就已指出，“党领导国家，但它本身不是国家”，“党不能超过国家，高踞于国家之上”。而且彭真十多年前也说过：“党在十亿人民中只占少数，绝大多数是非党员。我们不仅有党，还有国家”。“凡是关系国家和人民的大事，光是党内作出决定也不行，还要同人民商量，要通过国家的形式。” （彭真《论新中国的政法工作》，第263页，中央文献出版社1992年版。） 

邓小平也说明白地说过：“党团没有超政权的权力，没有单独下命令指示的权力，它的一切决议，只有经过政府才生效力，要反对把党团变成第二政权的错误。”“某些同志的‘以党治国’的观念，就是国民党恶劣传统反映到我们党内的具体表现。”“这些同志误解了党的领导，把党的领导解释为‘党权高于一切’，遇事干涉政府工作，随便改变上级政府法令，……甚至把‘党权高于一切’发展为‘党员高于一切’……这实在是最大的蠢笨！”邓小平指出：“党政分开，从十一届三中全会以后就提出了这个问题。（分别见《邓小平文选》第1卷第10一11页，第12页。） 

二、政府与国家不同，不可混淆 

《宪法》第三条规定，国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生，对它负责，受它监督。简单地说，政府就是国务院和地方各级人民政府。可见政府是国家机构中的一个组成部分，国家机构不等于国家，更何况国家机构的一个组成部分政府。对国务院和地方各级人民政府的批评、指责、控告、揭发、检举是宪法规定的基本权利，即使是以偏激的语言提出来罢免政府，也是宪法权利。 

对于国家，按照中国共产党的学说的解释是：国家是阶级不可调和的产物。宪法规定了公民和国家的关系，但是这里是国家而不是我们要说的政府。国家需要保护公民的义务，国家代表的是最大化的公共意志的表达，公民也授予了国家这个权力。从严格意义上来讲，政府并不能代表所有暴力机关，而政府或是当局只是代表国家行使权力的机构。国家和政府之间因为宪法而确立了政府和国家间关系。 

三、表达政治言论的自由与"煽动"颠覆有别

“煽动”颠覆国家指的是通过言论、表达、或在媒体发表或社团集会上演讲，来挑动或鼓励他人去从事破坏瓦解国家的活动。 但是，并非所有对政府或政府官员，或特定政策体制提出批评，或表达与官方意识形态相异的思想观点，都是“煽动”颠覆国家政权。 在一般情况下，政治思想表达绝大部分停留在言辞范围内，受到中国宪法和国际人权保护。

当然，在特殊条件下，比如一个国家处于战争状态，受到外国侵略，在这种国家存亡面临危机的状态下，如果有人鼓动士兵不要抗击入侵者，这人也许涉嫌“煽动颠覆国家罪”。这种指控是否能够成立，当然要依特定战争的正义性而定。比如，鼓动以色列青年士兵不要向巴勒斯坦人开枪，就不一定构成“煽动颠覆罪”，因为以勒战争的正义性在以色列这个民主国家的自由媒体和公众舆论论坛上是有公开争议的。同样道理，在今日美国公开号召美国的自愿兵不要参加伊战也不构成“煽动颠覆国家罪”，因为这场战争的正义性和理智性在美国国内一直受到公众舆论的挑战。把这类言论当成“煽动颠覆国家罪”来起诉、判刑，显然是压制公民的言论自由，与这些国家的保护人权的宪法格格不入。

举这个例子是为了说明，中国《刑法》对于哪些政治言论、在什么特定条件下可以被指控涉嫌“煽动颠覆国家罪”应该有相当明确和狭隘的限定，以防各地公检法滥用这一罪名来以言治罪、压制受到宪法和国际人权保护的公民的言论自由。

此外，同样道理也适用于其他类型的“煽动罪”，比如“煽动暴力罪”。举例来说，在一个种族矛盾冲突激烈的国家，在某些特定场合公开鼓动、宣扬种族仇恨，比如毫无根据地指责某一少数民族、抱怨他们影响社会治安或抢夺财富，往往容易直接引起袭击这一少数民族成员的暴力行为、造成伤害甚至种族屠杀。卢旺达的灭绝种族屠杀就是这样起端的，后来得到当政者的默许。英国古典哲学家斯图亚特.穆勒曾论证，在拥挤的剧院里无端大叫"起火了"这类言论不应该受到保护，原因很清楚，因为这种言辞行为很可能引起恐慌、使剧院里的人群争先拥挤到出口、往往造成伤亡。但是，特性言论引起暴力的现实可能性、特定的社会环境等等，在论证立法进行言论限制时，论证人必须提出充足理由去支持，不能由掌权人和执法人任意决定。

在民主法制的国家里，公民可以通过自由辩论、民主程序来达成一些限制某些特别言论表达的法规。 比如，在美国，著书或演讲赞成纳粹法西斯主义、否认犹太大屠杀，受到言论自由保护，而在法国，这些言辞行为则是涉嫌犯法的。虽然这些做法都各有争议，它们是否符合这些国家的宪法也受到挑战，但是因为这两者在不同国家都是自由辩论的题目，并且是同过民主立法程序制定下来的，因此享有合法性。相比之下，在缺乏公众自由辩论和民主立法程序的前提下，通过行政命令或法规把所有对当局的批评和异议都当成"煽动颠覆国家政权"来治罪，显然是用“国家政权”利益的名义来压制言论自由、报复制裁异议人士。

总之，表达批评政府的观点本身并不构成"煽动颠覆国家政权"，否则，保护言论自由（包括政治言论）就成了一句空话。 中国《刑法》必须在政治思想表达自由和"煽动"颠覆国家政权之间划出明确严格的法律界限，以便杜绝滥用这一罪名来违背宪权人权。

建议 

在今年全国人大与会期间，人大代表应该敦促全国人大常委会作为宪法解释的权威部门，（1）对《刑法》第一百零五条第二款的合宪性进行审查，（2）对最高人民法院及其所属全国各地法院适用《刑法》第一百零五条第二款“煽动颠覆国家政权罪”中对执政党、政府和国家的法律地位进行区分，做出相应的宪法解释，责令改正过去党政国不分的违宪司法政策，并责令敦促国务院和中国共产党明文划清其与中华人民共和国的界限。  
 

此致， 
  
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2007-03-12