(一) 先提结论

下文作详细具体的剖析︰

(二) 案情

此案案情复杂，时间太久，跨区审判。

广州市律师马克东，2001年初受赵文刚家属委托，为在广州犯案而被关押的赵文刚代理，以把赵〝捞出来〞。结果，经过马克东的努力，赵文刚得以〝取保候审〞出来。因此，赵文刚十分佩服马克东，就委托马克东营救与其同案被逮捕的〝一号老板〞宋鹏飞，并愿以100万律师费支付。赵对马说〝有一宗大生意，非要宋总出来不可〞。

原来，宋鹏飞与赵文刚分别为沈阳万发物流公司董事长和总经理，因受到以刘涌为首黑社会集团的欺压，南逃广州发展。2001年正月初八，宋赵抵广州接受公司主要成员开年饭宴请，两人喝得醉醺醺离开，驾两辆奔驰汽车到恒福路〝金色年华〞夜总会消遣。停车后，由于尿急，两人就地在旁边〝哈雷的士高〞墙边小便。

〝金色年华〞保安员周永强欲加阻止，但见对方财大气粗，不敢冒然制止，立即通知领班张继青，双方引起冲突，张继青被打得满面是血，立即喊来其它保安员并报警。双方很快打成一片。因宋赵喝酒不少，司机田本夫及刘胜利成打架主力。在混战中，田本夫一把匕首刺入一个保安员背部，正在民警赶来之后，宋赵一伙人赶紧开车逃跑。结果，宋鹏飞一方仅一人轻伤，〝金色年华〞方一名保安死亡，3名重伤致残，两人轻伤，其它人受轻伤，损失严重。宋、赵、田、刘四人被广州警方逮捕，控以故意伤害罪。

时任广州市汇明律师事务所主任马克东接受了委任成为赵文刚辩护人，马通过种种人事关系及曾担任广州市公安人员关系，为赵办理了取保候审，并通过赵的推荐，又答应为宋鹏飞代理。

据案情透露及马克东三页日记显示，马克东在初期确实在筹谋策划、连络律师，与被害人家属和解等幕后工作方面尽了力量。据判决书说，宋鹏飞等人的辩护律师全部是马克东选定，案件结束后，出庭律师分享了20万元律师费，马克东独享80万元。

马克东虽然接受了委托，他自己并没有出面办案。他对赵文刚说：〝我出庭不太方便，我帮你再请几个律师，我在后面做工作〞，据法律规定，同一个律师不得担任一个案件中两个当时人的辩护律师。他确实做了工作，并尽了责任，把宋鹏飞〝捞了出来。〞宋鹏飞为甚么会出事？据广州中级人民法院宣判，在这个造成一死五伤的故意伤害致人死亡的案件中，宋鹏飞中止审理，赵文刚取保候审，参与打架两名司机各判处10年有期徒刑，一打架马仔判三缓四。另外，在马克东斡旋下，由宋鹏飞向死者支付80万元民事赔偿费，其它受伤者各自得到数万至10万不等赔偿金，〝金色年华〞方面也没有提起附带民事诉讼。

另外，宋鹏飞为甚么获得〝中止审理〞处理？这也是马克东所做两项关键性工作之一，另一项是斡旋与被害人家属和解。至于取得宋鹏飞〝中止审理〞的处理，是马克东研究案情听说宋患有心脏方面疾病，因此走访多家医院，取得四五家医院的诊所证明，均表明宋患有急性心肌梗塞、冠心病、糖尿病，据说，广州中院法官亲赴辽宁查看，确信宋的确无法参与庭审，法院才据此作出中止审理的判决。法院从轻判处的理由有三︰一是〝有立功表现〞；二是〝宋案系偶发犯罪，被害人也有过错〞；三是〝被告人一方在案发后能积极对被害人作出赔偿〞。
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马克东的案件本来应该尘埃落定，但又为甚么被翻起旧账，本人又琅珰入狱，惹起官非呢？

这要又从宋鹏飞、赵文刚说起。原来，宋赵二人原是〝沈阳贩毒集团〞的头二号人物。2001年因受黑帮刘涌集团排挤而南逃广州，殴打〝金色年华〞夜总会保安人员而犯案，经广州律师马克东从中奔走辩护，使赵文刚〝取保候审〞、宋鹏飞〝中止审理〞。在这个案件处理前后，宋赵二人利用与沈阳警方某些人的密切关系(二人对公安机关侦破沈阳黑社会头目刘涌案〝立过功〞)，疯狂贩毒走私，并把沈阳公安系统100多官员拉下水，导致中记委和公安部在2006年6月7 日成立〝607项目组〞，彻查沈阳公安系统涉黑涉毒大案。沈阳市公安局十多名支队长、局长级人物落马。于是，宋赵两名首犯竟被一个广州律师马克东〝捞出来〞，当然必须调查，并于2006年10月20日将马克东从广州押到营口市，并交由营口市站前区法院审理。

根据最高人民法院文件，依照〝607项目组〞的工作需要，指定马克东案由辽宁省营口市站前区法院审理。该院作出判决，以〝诈骗罪〞判处有期徒刑11年，并处罪金50万元。

营口市站前区法院认为根据赵文刚的〝检举〞，马克东为达到非法占有他人财物的目的，利用虚构认识审理宋鹏飞案的相关法官，借此为宋鹏飞减轻罪责，需要〝费用〞的事实，隐瞒经其它代理律师通过正常申请程序，宋鹏飞已被人民法院批准中止审判的真相，先后两次从被害人处获取100万元，除其中5000元用于为宋鹏飞的其它同案犯再行聘请律师外，余款被其挥霍。因此，马克东的行为构成诈骗罪，且数额特别巨大。公诉机关指控被告人的犯罪事实清楚，证据确实充分，罪名成立，予以支持。宣判后，马克东立即提出上诉。
上述为宋鹏飞、赵文刚故意伤人案和马克东诈骗的案情经过。

(三) 案情剖析

本文主要是剖析马克东诈骗案判决的是非，其中涉及宋赵故意伤人案，只作旁证。

首先，笔者认为马克东诈骗案的是非正错的关键在于混淆了一般违规违纪的行为，错当是刑事犯罪行为，也即是把一般违法当作刑事犯罪行处理，于法不符。
马克东亲自经办赵文刚案而争取到法院准许赵取保候审，无论他通过甚么关系，他还是循法律途径把赵〝捞出来了〞。赵因此佩服马律师的能力，才推荐其上司宋鹏飞委托马克东为代理辩护人，并由宋妻与马克东签订聘请正式合同，并规定先付30万元费用，余款70万等待宋鹏飞出来后支付。这是符合法律程序的。

另外，马克东明知一个律师不能同时担任同案两名被告人的辩护律师的法律规定，并明确告知赵文刚有关〝出庭不太方便〞以及〝我帮你再请几个律师，我在后面做工作〞的实情、对方也同意。这并不存在任何诈骗因素。至于马克东如何转聘其它律师，如何通过甚么关系或程序，并确实跑过几家医院，为宋鹏飞取得几份有力的医学证明，令审理法院确认宋鹏飞确实有心脏等病，不适宜审判，而作出〝中止审理〞的判决，最后也把宋鹏飞〝捞出来了〞。从这个过程看，纵或马克东利用他过去在广州公安机关工作的关系，或是否真正认识法官、或由于律师法规定不严密、律师实际工作仍有很多潜规则或不正规，纵使有的行为出格，违规违纪，但都是一般不正常的违法行为，不至于构成刑事犯罪，营口区法院定为〝诈骗罪〞，完全是原则上的错误︰把一般违法当作刑事犯罪办。

〝诈骗罪〞是一种犯罪，必须有犯罪四个构成要件︰即(一)主观故意，(二)客观事实，(三)客体，(四)犯罪主体。马克东从代理赵文刚案到幕后代理宋鹏飞案的整个过程，均不存在主观故意欺骗的意图。在客观事实方面，也未发生欺骗或被骗的结果，主客观双方均有合约，双方也根据合约内容履行︰马克东通过各种程序争取到法院作出〝中止审理〞的判决；宋鹏飞家属也依照合约支付费用。至于幕后马克东与出庭律师如何分配律师费，那是商业行为，双方均未怨言，更不存在欺诈问题，实在是你情我愿之事。整个案件过程中，主体马克东确有律师身份，他所履行的都是法律所规定的职责，主体未作刑事犯罪；客体也未受到刑事犯罪行为的侵犯。故此，四个犯罪构成要件，都不适用于马克东，马克东无罪。
再说，营口市站前区法院起诉书指控马克东(一)向当事人吹嘘跟法官相熟，(二)收入不入帐，(三)命案不了了之，(四)隐瞒经其它代理律师通过正常申请程序，宋鹏飞已被人民法院批准中止审判的事实真相，(四)为达到非法占有他人财物目的，先后两次从被害人处获取人民币100万元，除其中5000元用于为宋鹏飞的其它同案再行聘请律师外，余款被其挥霍，故构成诈骗罪。

法院是以《刑法》第266条的一般诈骗罪判决。根据这一条诈骗行为特征，主体客观方面应该是行为人以〝欺骗〞手段骗取公私财物，而且是由于〝直接故意欺骗〞，并且须以〝非法占有〞为目的。鉴于上述法院判决书所指控的事实，一点也反映不出马克东出于直接故意欺骗的意图和手段的邪恶意识，他完全是按照当时当地律师行业普遍存在的行为规则，履行律师应有的职务。

须知，当时当地有关律师法仍未完备，有关律师的行为规则和操守仍不健全，处处潜规则盛行，大多数律师都和马克东一样执业。例如，当时当地律师为争取当事人的信心，都会说他认识某某法官，他在朝中关系良好，可以打通关节云云。判决书竟以这个事实为定罪根据。此例一立，可能有很多律师要惹上官非。

又例如，马克东所收律师费不入账。法院并没有深入调查，马克东当时刚由原来的汇明律师事务所转职博浩律师事务所，他还带了一批律师过去。马克东留守善后汇明所，正清理账目注销事宜，律师费当然不能再放入汇明所，当时又不能以博浩所名义代理案件，马克东等人当然就直接分了这笔钱。

又例如，判决书指控马克东隐瞒其它代理律师的工作，又私分大部份律师费。实际上是，赵文刚是委托马克东代理宋鹏飞的案件。马克东也告知赵文刚他一个人不能代理同案两个当事人的案件，他须聘请其它律师帮忙，自己在幕后策划。这也是当时当地普遍存在的执业习惯，双方当事人都知道，也没有异议，何罪之有？至于说他分了大部份律师费，那是他们之间的协议和商业行为，法院不容干涉。

总之，马克东的上述行为，并未构成直接故意。

马克东案件引起全国律协的关注，为此召开专题会议和邀请中国顶尖刑法专家如高铭暄、王作富、陈兴良等15位专家作出论证意见书，得出结论认为马克东行为不符合刑法关于诈骗罪的构成要件。论证意见书主要从两个方面分析马克东行为不构成犯罪︰一是马克东律师身份是否真实；二是马克东是否向委托人提供了相应的法律服务，答案都是正面的。论证意见书亦指出本案应注意严格区别犯罪与一般违法、违规的界限。马克东的执业行为确实存在一些问题，如收取律师费未入账，未开发票，声称与法官有关系可以协助等等。毋庸置疑，这些行为确有违规违纪之处，但应将其与犯罪界限加以区别。

一位资深法官对《民主与法制时报》记者分析说︰对于律师行业的某些潜现则，大家都是心知肚明，全国律协刑事业务委员会副主任李贵方曾亲自到营口旁听庭审，事后认为︰马案的发生与司法腐败的出现，与司法体系存在缺陷有一定关系。广州有律师说，很多律师都说过诈骗行为，不是犯罪。纵使马克东当时说过与法官有关系，通过各种关系使赵文刚取保候审、宋鹏飞中止审理、律师费未入账、独占大部份律师费、幕后办案等被法院以犯罪事实加以指控，并据此判处诈骗罪，都是不能成立的。

我们勿宁说马克东在律师法和法制不健全的年代，纵使利用各种神通广大的关系，以及种种复杂的潜规则，在执业行为和操守道德上有超越常规或界限的地方，但这完全是涉及违规违纪的行为，最多是一般违法行为，绝对不能以刑事犯罪加以判决。否则，全国许许多多律师都会被抓起来，被起诉，好像马克东那样琅珰入狱。那么，〝法不责众〞的原则就要被推翻，所有违规违纪的一般违法行为，统统被当作刑事犯罪，正如营口市站前区法院那样，把马克东律师的违纪行为判处为诈骗刑事犯罪，那么天下都是诈骗犯了。

马克东案件的审判，除了证据不足、事实不清、运用法律不当，把一般违纪行为当作刑事犯罪判决之外，在法律程序上也有违法，因而无法公正审判。

首先，在法院管辖上的不当。

2006年6月，宋鹏飞贩毒、走私、黑社会案发，由于他与沈阳百余名警察有关连，中纪委、公安部成立了〝607项目组〞负责调查此案，因而查到一个秘密账本上纪录宋鹏飞于2001年支付给马克东100万元款项，赵文刚供称，是马克东骗走了这笔钱，于是把马克东从广州押到营口审理。最高人民法院发出文件，根据〝607项目组〞工作需要，指定营口市站前区法院审理马克东案件，但是，据最高法院一位人士说︰〝最高法院直接指定一个刑事案件由一个基层法院审理，这在审判历史上十分罕见。指定管辖一般是由上一级法院来指定。这个案件有其特殊性。〞辽宁省宋鹏飞毒枭案由营口法院审理，现在远在广州的马克东与宋鹏飞有牵连的案件也在营口法院审理，当然会出现不公平的结果，因此马克东二审的辩护律师张燕生对法院管辖权有质疑，要求在其它省市法院审判。这是程序上不公平地方。
其次，据广州博浩律师事务所主任吴非比对记者说︰一审判决书认定案件事实依据的11份证据，全部是检察机关的证据，没有一份是辩护方的证据。辩护律师提交几份证据、判决书仅写一句〝与本案事实不具有关连性〞，一份也没有采纳。

(四) 各界强烈反应

马克东案件判决之后，立即引起全国各界的强烈反应，要求保障律师的命运和执业安全。

按照营口方面的逻辑这就面临两难选择：认识，就是行贿；不认识说认识，就是诈骗。还有一位律师说︰〝马克东至多违反了律师法，但是绝对够不上犯罪。要是这样就犯罪，那任何一个律师随时都会被抓起来，只要当事人不满意要求退钱，就可以找公安局把律师抓起来指控构成诈骗罪。

(1) 马克东案二审办护律师张燕生致函最高人民法院，请求变更马克东案管辖权，指定了辽宁省以外人民法院审理此案。

(2) 广东省253名律师两封特快专递分寄全国人大和司法部《关注马克东案，保障中国律师的命运和执业安全》

(3) 马克东案第一次开庭后，广州市律师协会、广东省律师协会认为，此案关系到全体律师的执业风险和法治建设大局，建议给予关注

(4) 全国律协召开专题会议和专门征求意见，邀请中国顶尖刑法专家高铭暄、王作富等15名专家写出意见书，认为马克东行为不符合刑法关于诈骗罪构成要件

(5) 广州多个律师和记者认为这是一个十分恶劣的先例，80%以上律师都要被抓起来

(6) 2007年10月7日《民主与法制时报》发表《马克东〝百万诈骗案〞震动律师界︰潜规则公布于众》

(7) 律师界为此流传一句话︰选职也最好不要选做律师，做律师最好不要打官司，打官司最好不要接刑事案子，接刑事案子最好不要取证，如果你坚持取证，那就准备进看守所。广东省律协主管维权的副会长李淳说︰〝马克东案已经不是他个人的案件，而是涉及律师集体利益的一个案件。〞

马克东案件突显了今日中国基层法院的低下审判水平，把一般违规违纪的案件判决为刑事犯罪案件的错误行为，同时亦暴露了律师法的不健全，存在许多潜规则和执业水平及职业操守弊端，均须有关当局纠正和完善，以障律师职业的正当行使和律师权益和人身安全，同时实现公平公正审判。

2008年9月1日