袁伟静不服北京出入境边防检查总站行政复议决定案

代理意见

（袁伟静一审诉讼代理人提交）

北京市朝阳区人民法院行政审判庭

尊敬的审判长、审判员：

北京莫少平律师事务所受本案原告袁伟静的委托，指派我们担任其一审诉讼代理人。根据本案的事实和有关法律法规，我们发表如下代理意见，请法庭在合议时参考。

原告代理人认为：被告作出的公境（复）决字[2007]第02号《行政复议决定书》（以下简称《复议决定》）复议程序违法，认定事实及适用法律错误，应当予以撤销。理由为：

一、《复议决定》程序违法

（一）被告在行政复议过程中违法采证

2007年8月24日，行政复议被申请人–—北京边防检查站阻止原告出境并扣留原告的护照时，其根据的事由只有一个，即"有关单位通知宣布护照作废"（见该检查站做出的京边（检）扣字[2007]第106号《扣留护照决定书》）。当时根本没有所谓原告"系山东省公安厅通知的涉嫌刑事犯罪的法定不准出境人员"的说法，北京边防检查站的工作人员更未将此事由告知原告。显然，被告在行政复议过程中采信的"山东省公安厅《边控对象通知书》"是北京边防检查站在具体行政行为作出以后，在行政复议期间收集的。

根据《中华人民共和国行政复议法》（以下简称《复议法》）第二十四条"在行政复议过程中，被申请人不得自行向申请人和其他有关组织或者个人收集证据"、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《行政诉讼解释》）第三十条"下列证据不能作为认定被诉具体行政行为合法的根据：（一）被告及其诉讼代理人在作出具体行政行为后自行收集的证据……"及《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》（以下简称《行政诉讼证据规定》）第六十条"下列证据不能作为认定被诉具体行政行为合法的依据：（一）被告及其诉讼代理人在作出具体行政行为后或者在诉讼程序中自行收集的证据……"的规定，"山东省公安厅《边控对象通知书》"不能作为认定北京边防检查站具体行政行为合法的依据。

（二）被告行政复议期间剥夺了原告及其代理人查阅证据材料的权利

2007年9月27日，原告代理人接到被告立案通知后，分别于2007年，10月12日、15日、31日，11月5日、19日、26日、29日，12月17日（共计八次），向被告提出查阅证据材料的要求，被告均以报请领导批准为由推托。直到2007年12月21日，原告代理人收到被告邮寄送达的《复议决定》时，原告代理人仍未能查阅行政复议被申请人北京边防检查站的书面答复及相关证据材料。

依据《复议法》第二十三条第二款"申请人、第三人可以查阅被申请人提出的书面答复、作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料，除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私外，行政复议机关不得拒绝"的规定，原告在行政复议过程中有权"查阅被申请人提出的书面答复、作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料"，被告变相剥夺原告上述权利，是严重的程序违法。

在此需特别指出的是，在行政复议过程中，被告从未提及"证据涉密"，即使在答辩状中，被告也没有针对原告的"行政复议程序存在严重瑕疵"观点以"证据涉密"为由提出答辩。现被告在行政诉讼程序开始后，在"证据目录"中标明"证据涉密"，原告代理人认为，不排除被告有以此为由规避公开质证或隐瞒事实真相，侵害原告的合法权益之嫌。

二、《复议决定》依据的主要证据存在重大瑕疵

《复议决定》是依据山东省公安厅提供的两份证据（即①宣布原告护照作废；②认定原告涉嫌刑事犯罪而不准出境）作出的，而上述两份证据，原告代理人认为存在重大瑕疵（在此原告代理人想特别强调一点，原告于立案时曾申请法院追加山东省公安厅为本案第三人，但直到开庭时才被法庭告知不予追加。即便如此原告代理人仍然坚持认为，山东省公安厅提供的两份证据是否真实、合法，直接关系到被告作出的《复议决定》是否合法；同时，本案判决结果也直接涉及到山东省公安厅宣布原告的护照作废是否合法；故，山东省公安厅与本案被诉的具体行政行为有法律上的利害关系，法院应当依照《中华人民共和国行政诉讼法》第二十七条的规定追加其为本案第三人）

（一）山东省公安厅宣布原告护照作废没有事实和法律依据，程序也存在重大瑕疵

1、根据《中华人民共和国护照法》（以下简称《护照法》）第十五条、第十六条、第十七条的规定，有下列四种情形之一，护照签发机关可以宣布该护照作废，①人民法院、人民检察院、公安机关、国家安全机关、行政监察机关因办理案件需要，依法扣押护照，案件当事人拒不交出护照的；②护照持有人丧失中华人民共和国国籍的；③发生护照遗失、被盗等情形的；④弄虚作假骗取护照的。

原告直到出境前，A、不存在人民法院、人民检察院、公安机关、国家安全机关、行政监察机关通知扣押护照，而拒不交出护照的情况；B、原告至今仍是中华人民共和国公民；C、原告的护照也从没发生遗失、被盗等情形；D、原告的护照是通过合法程序获得的。故原告的护照一直是合法有效的，山东省公安厅宣告原告的护照作废是没有事实和法律依据的。

2、按照行政法治的原则和有关法律规定，行政机关在做出具体行政行为时，特别是对行政相对人不利时，应当说明事实依据和法律依据并告知其防卫或寻求救济的权利，否则，该具体行政行为因违反法定程序不能成立。具体到本案，山东省公安厅宣布原告的护照作废属于限制原告公民权利的重要行政行为，应当依照法定程序告知原告，并载明救济措施，但至今原告未接到山东省公安厅宣布其护照作废的任何通知或决定。

（二）山东省公安厅认定原告涉嫌刑事犯罪没有事实和法律依据

2007年5月底至今，原告没有接到任何刑事侦查机关认定其为犯罪嫌疑人的法定文书，也没有被任何刑事侦查机关采取过任何刑事强制措施，原告甚至不知道自己涉嫌何种罪名，山东省公安厅称"原告涉嫌刑事犯罪"从而认定原告属不准出境人员，没有任何事实及法律依据；

综上所述，山东省公安厅宣布原告护照作废，认定原告涉嫌刑事犯罪并且属不准出境人员，存在重大瑕疵，故基于上述认定作出的《复议决定》不可能正确。

三、《复议决定》适用法律错误

被告依据山东省公安厅两份存在重大瑕疵的证据并且不做必要的审查就适用法律，必然导致《复议决定》适用法律错误，同时，被告援引的法条之间也存在逻辑错误，具体为：

（一）被告对《中华人民共和国出境入境边防检查条例》（以下简称《边检条例》）及《中华人民共和国公民出境入境管理法》（以下简称《公民出入境法》）援引属于适用法律错误

1、根据《公民出入境法》第五条"中国公民因私事出境，向户口所在地的市、县公安机关提出申请，除本法第八条规定的情形外，都可以得到批准。公安机关对中国公民因私事出境的申请，应当在规定的时间内作出批准或者不批准的决定，通知申请人"立法本意，并结合《护照法》第十一条的规定，《公民出入境法》第八条只适用于公安机关应公民申请办理护照时，作为是否给予颁发护照的法定标准，也就是说，某公民如果属于该法第八条规定的情形，就不予颁发护照，如果不具有该法第八条规定的情形，就予以颁发护照。具体到本案，原告袁伟静已于2003年3月24日合法持有公安机关颁发的护照，说明原告不具有该法第八条规定的情形，故，被告援引《公民出入境法》第八条第（一）项的规定实属适用法律错误。

2、鉴于被告对《边检条例》第八条第一款第（八）项援引错误，故被告对《边检条例》第八条第二款规定的援引，因具体指向不明亦属适用法律错误。（需要指出的是，《边检条例》第八条第二款的规定，也不能指向《边防检查条例》第八条第一款第（七）项，因为该项中的"国务院公安部门、国家安全部门"应该是指公安部及国家安全部，而不包含公安部及国家安全部的内设机构或下属的省级公安部门、国家安全部门。这可从《边防检查条例》第十五条第（三）项"国务院公安部门、国家安全部门和省、自治区、直辖市公安机关、国家安全机关通知有犯罪嫌疑的"的规定中，将"国务院公安部门、国家安全部门"和"省、自治区、直辖市公安机关、国家安全机关"并列列举，得到佐证。）

3、《边检条例》第八条第一款第（八）项的规定是一个兜底条款，其含义是，在前七种情形都不存在的情况下，依照具体情况方可援引适用，被告在已经援引该款第（二）项规定的情况下，再援引该款第（八）项规定实属多余。

4、根据《边检条例》第八条的第一、第二两款的规定，并结合《护照法》第十五条第二款及第十六条的规定，因宣布作废而无效的护照，是无须扣留收缴的，故如果北京边防检查站依据《边检条例》第八条第一款（二）的规定阻止原告出境而扣留原告护照的做法于法无据。

（二）《复议决定》引用的《复议法》条款相互矛盾

北京边防检查站阻止原告出境并扣留其护照时，仅仅根据一个事由，即"有关单位通知宣布护照作废"，而被告作出《复议决定》时却增加了"原告涉嫌刑事犯罪并且属不准出境人员"的事由。基于这两个事由，《复议决定》同时引用《复议法》第二十八条第一款第（一）项和第（三）项的规定，会得出两个相反的结论，一个是"具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法"应予维持，另一个是"具体行政行为认定主要事实不清，证据不足，适用依据错误，违反法定程序"应予撤销、变更或确认具体行政行为违法等，故《复议决定》同时引用《复议法》第二十八条第一款第（一）项和第（三）项的规定相互矛盾，显属适用法律错误。

四、被告将本案主要证据作为"涉密证据"没有事实及法律依据

（一）根据《中华人民共和国保守国家秘密法》（以下简称《保密法》）第二条的规定，"国家秘密"是关系国家的安全和利益，依照法定程序确定，在一定时间内只限一定范围的人员知悉的事项。原告代理人认为，被告宣称其所提供的两项证据"山东省公安厅《边控对象通知书》"及"公安网《宣布证件作废表》"系涉及国家秘密不能成立，理由是：

1、"涉密证据"的内容与国家的安全和利益无关

本案中，原告是一个普通中国公民，宣布原告护照作废也罢，认定原告涉嫌刑事犯罪也罢，就是一个普通的行政行为或刑事司法行为，与国家的安全和利益何干？

2、"涉密证据"是否属国家秘密必须经法定程序方可认定

根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》（以下简称《行政诉讼证据的规定》）第十八条"证据涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的，提供人应当作出明确标注，并向法庭说明，法庭予以审查确认"的规定，原告代理人认为，被告标注的"涉密证据"是否涉及国家秘密，须经法庭予以审查才能确认，法庭如何审查确认，原告代理人认为法庭应依照《保密法》的相关规定予以审查确认。

根据《保密法》第十一条规定"对是否属于国家秘密和属于何种密级不明确的事项，由国家保密工作部门，省、自治区、直辖市的保密工作部门，省、自治区政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的保密工作部门或者国家保密工作部门审定的机关确定"、及第十三条规定"对是否属于国家秘密和属于何种密级有争议的，由国家保密工作部门或者省、自治区、直辖市的保密工作部门确定"原告代理人请求法院对被告提交的所谓"涉密证据"是否属于国家秘密依照《保密法》的上述规定予以审查确认。

（二）被告提交的"涉密证据"复印件不应采信

根据《行政诉讼证据的规定》第十条根据行政诉讼法第三十一条第一款第（一）项的规定，当事人向人民法院提供书证的，应当符合下列要求：（一）提供书证的原件，原本、正本和副本均属于书证的原件。提供原件确有困难的，可以提供与原件核对无误的复印件、照片、节录本；第五十七条"下列证据材料不能作为定案依据：（六）当事人无正当理由拒不提供原件、原物，又无其他证据印证，且对方当事人不予认可的证据的复制件或者复制品"的规定，被告应当提供"涉密证据"的原件，否则法庭应当对该证据不予采信。

综上，根据《中华人民共和国行政诉讼法》的规定，请求贵院支持原告的请求，撤销《复议决定》，责令被告重新进行行政复议，依法维护原告的合法权益。

代理人：北京莫少平律师事务所

莫少平 律师

丁锡奎 律师

2008年5月5日