朱虞夫涉嫌妨害公务罪案

再审辩护词

（原审上诉人朱虞夫辩护律师提供）

杭州市中级人民法院刑事审判庭

尊敬的审判长、审判员：

受本案原审上诉人朱虞夫的委托，并受北京莫少平律师事务所的指派，我们继续担任原审上诉人朱虞夫“涉嫌妨害公务罪”一案的再审辩护人，我们将忠实履行《中华人民共和国刑事诉讼法》第35条规定的律师职责，依法维护原审上诉人朱虞夫的合法权利。辩护人认真审阅了杭州市中级人民法院（2008）杭刑监字第3号《再审决定书》（以下简称《再审决定》）以及全部案件材料，辩护人认为：原审判决认定事实偏颇，适用法律错误，量刑畸重，审判程序不公。具体阐述如下：一、关于原审判决认定的事实

1、原审判决没有据实认定警察在执行公务时存在严重瑕疵。

经庭审调查核实，本案中警察在盘问朱卬、查验其身份证的时候，没有严格按照《中华人民共和国人民警察法》及《中华人民共和国居民身份证法》的规定出示执法证件，这可以从警察的陈述，被告人朱卬的供述和证人证言中得到充分佐证。而且，本案中警察仅仅因为朱卬没有出示身份证，就欲将其强行带回派出所“继续盘问”，也不符合《中华人民共和国人民警察法》和公安部《公安机关使用继续盘问规定》有关适用继续盘问的规定。故认定本案中警察的执法行为存在严重瑕疵，甚至是违法，事实清楚，证据确凿。但原审判决不仅对此没有据实予以认定，相反却认为“两名执行公务的民警身着制服，被告人朱卬完全清楚两民警的执行公务的身份，在被查验身份证时对对方的公务身份也没有表示任何异议。朱卬去接触民警欲传唤的胡俊雄，民警认为其身份可疑上前盘问并无不妥之处，朱卬不肯说明身份又意图离开现场，民警只能将其拦阻，两民警的执行公务行为完全合法、合情、合理”。

辩护人认为，原审判决的上述认定不仅罔顾事实，甚至有庇护美化警察违法执行公务之嫌。警察执行公务不严格按照法律规定出示执法证件，谈何“合法”？只因朱卬没有出示身份证（朱卬当时确实没有带身份证）意欲离开，警察就上前用武力强行将其胳膊扭至背后，谈何“合情”？警察中有一名当地的派出所民警认识朱卬，却要问朱卬姓甚名谁，查验身份证，摁倒在水泥地上，使朱卬脸部受伤、血流满面（朱虞夫是被公安机关长期关注的对象，当地派出所民警经常光顾朱虞夫的家），谈何“合理”？

2、原审判决没有据实认定原审上诉人朱虞夫案发时的主观心理状态

警察去传唤胡俊雄，朱虞夫是知道的，并且通过电话劝胡俊雄开门向警察讲明情况。但在其家小区门口发生的事却大大出乎朱虞夫的预料，即警察不是在对胡俊雄执行公务而是把其子朱卬强行按倒在地，使朱卬的脸直接磕碰在水泥地面上，导致血流满面（此情节有小区监控录像证明）。朱卬是浙江大学物理系的优秀生，无任何前科，更不是民主党成员（办案民警毛利民在《发生情况报告表》中将朱卬认定为民主党，完全是捏造事实），却被两位民警强行按倒在地，血流满面。原审上诉人朱虞夫在突然看到此情形时情绪激动，护子心切并认为警察是在违法打人，故导致其一时激愤冲上前去出手干预，是情有可原的，此与以妨害公务为直接目的的犯罪行为是不能相提并论的。从人之常情来讲，我们不能苛求作为一个普通人的父亲在看到儿子大庭广众之下被两人用腿压在地上并且血流满面时还能保持相当的理性平静地处理整个事件。而原审上诉人朱虞夫这种认为警察违法打人（属刑法上的认识错误），一时激愤，救子心切的主观心理状态对本案的定性及量刑及为关键，但原审判决并没有客观、公允的予以认定。

3、原审判决没有据实认定原审上诉人朱虞夫“妨害公务”行为情节轻微

从事发现场的录像看来，所谓原审上诉人朱虞夫“妨害公务”的行为，仅仅是一推（拳）将正在蹲着用腿压着朱卬的警察推（打）倒在地，此外原审上诉人朱虞夫再无任何“妨害公务”的行为，警察脚踝扭伤的后果没有充分证据证明是原审上诉人朱虞夫一推（拳）造成的，因此辩护人认为原审上诉人朱虞夫“妨害公务”的行为轻微，也未造成任何严重后果（警察仅仅是轻微伤），即使朱虞夫的行为被认定为是犯罪行为，也应按“犯罪情节轻微”量刑，原审法院不仅不对此情节予以客观、公允的认定，反而对其判处二年的有期徒刑，显属不公，量刑畸重。

二、关于原审判决的法律适用

1、原审判决对《起诉书》未指控的累犯问题作出裁判，违反了“无指控即无审判”的刑事诉讼的基本原则

杭州市上城区人民检察院是以“妨害公务罪”起诉朱虞夫的（见杭上检刑诉[2007]185号《起诉书》），《起诉书》中并未指控原审上诉人朱虞夫是累犯，公诉人只是在庭审时口头发表的公诉词中提到了朱虞夫是“累犯”（公诉人的这种作法是违反刑诉程序的，也是极不严肃的）。而原审法院竟抛开检察机关《起诉书》的指控，径行对原审上诉人朱虞夫是否构成累犯做出了裁判，原审法院的做法严重违背了“无指控即无审判”的刑事诉讼的基本原则，剥夺了朱虞夫及其辩护人就此情节进行辩护的权利。

2、原审判决认定原审上诉人朱虞夫是累犯，属错误适用法律

原审判决书以“原审上诉人朱虞夫在刑罚执行完毕后五年内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪”的理由认定原审上诉人朱虞夫构成累犯，属于典型的法律适用错误，是对我国刑法规定的“累犯”的基本构成条件的曲解。

《中华人民共和国刑法》第六十五条关于“一般累犯”概念的表述为：“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪除外。……”本条文要求构成累犯必须同时满足以下三个条件：（1）前罪与后罪都为故意犯罪；（2）前罪刑罚执行完毕或者赦免以后五年以内再犯后罪；（3）前罪与后罪都被判处有期徒刑以上刑罚。以上三个条件必须同时具备才可认定行为人构成“累犯”。本案中原审上诉人朱虞夫的行为虽满足以上三个条件中的两个，即“前罪与后罪都为故意犯罪；前罪刑罚执行完毕以后五年内再犯后罪”，但尚不能确定原审上诉人妨害公务的行为是否应当被判处有期徒刑以上刑罚。“妨害公务罪”的法定刑包括：①有期徒刑、②拘役、③管制、④罚金四种，在对原审上诉人朱虞夫妨害公务行为的量刑做出独立判断之前，是无法确定其是否构成累犯的，只有确认原审上诉人朱虞夫妨害公务行为应被判处有期徒刑以上刑罚时，才符合累犯的构成条件而予以从重处罚。但原审判决中只字未提对原审上诉人朱虞夫妨害公务行为（即后罪）的单独的量刑意见，相反是在认定其行为已经构成累犯的情况下再判处其有期徒刑，明显犯了因果关系倒置的逻辑错误。假定原审法院的这一理解是正确的话，《中华人民共和国刑法》第六十五条应做出这样的修改：“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年内再犯可以判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪除外。……”这显然是有违立法者本意的。故辩护人认为，综合考察原审上诉人朱虞夫的行为和其主观意志因素，即便认定其行为构成犯罪，其妨害公务的行为也尚不足以被判处有期徒刑以上刑罚，对此辩护人也向原审法院提供了四则其他法院妨害公务案件的判例作为参考（附后）（虽然我国不是判例法国家，但判例仍然可以对司法实际具有借鉴甚至指导意义，这样才能维护法制的统一和公平），这几则案例中被告人的犯罪情节和后果，比原审上诉人朱虞夫的严重的多，但均被判处有期徒刑以下刑罚。因此，辩护人认为在不能满足累犯的构成条件的情形下，原审判决认定原审上诉人朱虞夫构成累犯而从重处罚，属适用法律错误。

三、关于再审出庭检察员的观点

再审庭审时，出庭检察员援引1994年5月16日《最高人民法院关于在附加剥夺政治权利执行期间重新犯罪的被告人是否适用数罪并罚问题的批复》（以下简称《批复》），并由此得出结论，认为原审裁定适用法律错误，是因为没有对朱虞夫主刑已执行完毕，在执行附加刑剥夺政治权利期间又重新犯罪这一情节予以认定并数罪并罚，故再审应当改判，对朱虞夫科以“数罪并罚”。

辩护人认为：如果对朱虞夫科以“数罪并罚”，就等于在再审程序中加重了原审上诉人的刑罚，故对于出庭检察员的观点，贵院应依法不予采信，具体理由如下：

（一）本案是由杭州市中级人民法院决定再审的，而不是因杭州市人民检察院抗诉而再审，根据《最高人民法院关于刑事再审案件开庭审理程序的具体规定》（以下简称《规定》）第八条第一款关于“除人民检察院抗诉的以外，再审一般不得加重原审被告人（原审上诉人）的刑罚”之规定，及“禁止双重危险”的法理原则，再审法庭不得加重对原审上诉人朱虞夫处罚，无论是主刑还是附加刑；

（二）《批复》发布在先，是依1979年《刑法》作出的司法解释，其效力是否及于1997年新《刑法》生效之后，最高人民法院没有明确解释，且《批复》属一般性规定；《规定》发布在后，且是针对再审案件的特别规定，根据“新法优于旧法”及“特别法优于一般法”的原则，因本案系再审案件，故再审法庭对本案只能适用《规定》，不能适用《批复》，特别是如果二者的内容有冲突时，更应如此。

四、关于本案再审的程序

（一）《再审决定》没有具体明确何处适用法律错误

杭州市中级人民法院没有在《再审决定》具体明确何处适用法律错误，使原审上诉人朱虞夫及辩护人在开庭之前甚至开庭时都不知道《再审决定》中的“适用法律错误”所错何处？但再审出庭检察官是知道的，导致原上诉人朱虞夫及其辩护人无法有针对性的准备辩护意见，从而变相剥夺了原上诉人朱虞夫的辩护权，显属程序不公！。

（二）再审法庭不得接受和采信对原审上诉人朱虞夫不利的证据

法庭当庭出示了原审上诉人朱虞夫的《释放证明》，但法庭并没有在开庭之前向原上诉人朱虞夫及其辩护人出示，且我们认为该证据是不利于原审上诉人朱虞夫的，参照“上诉不加刑”的原则，以及《规定》第十四条“控辩双方收到再审决定书或抗诉书后，人民法院通知开庭之日前，可以提交新的证据。开庭后，除对原审被告人（原审上诉人）有利的外，人民法院不再接纳新证据”的规定，及“法官应居中裁判”的法理原则，再审法庭不得自行收集对原审上诉人朱虞夫不利的证据，也不应该采信上述对原上诉人不利的证据。

综上所述，我们希望贵院严格依照《中华人民共和国刑法》第五条“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应”和第三十七条“对于犯罪情节轻微不需要刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件不同情况予以训戒或者是责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分”的规定，排除各种案外因素的干扰影响，秉承独立、客观、公正的司法理念对本案依法予以改判。

北京莫少平律师事务所

莫少平律师

二○○八年三月廿八日

关于朱卬涉嫌妨害公务再审一案

再审辩护词

（朱卬的再审辩护律师提交）

杭州市中级人民法院刑事审判庭

尊敬的审判长、审判员：

我受本案原审被告人朱卬的委托和北京莫少平律师事务所的指派，在朱卬涉嫌妨害公务再审一案中继续担任其辩护人。我将忠实履行《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑诉法》）第35条规定的辩护人的职责，根据事实和法律，提出证明朱卬无罪、罪轻或减轻、免除其刑事责任的材料和意见，依法维护原审被告人朱卬的合法权益。

经认真审阅杭州市中级人民法院（2008）杭刑监字第3号《再审决定书》（以下简称《再审决定》）以及全部案件材料，并结合本案事实、证据及庭审情况，辩护人认为：原一审判决及二审裁定（以下简称原审裁判）认定朱卬构成犯罪缺少事实及法律依据。

一、原审裁判认定的所谓“公务行为”存在严重瑕疵甚至不合法直接影响本案定性

（一）民警身着制服并不必然得出其具有执行公务的身份

1、根据《中华人民共和国人民警察法》（以下简称《警察法》）第二十三条“人民警察必须按照规定着装，佩带人民警察标志或者持有人民警察证件，保持警容严整，举止端庄”的规定，民警身着制服只是民警执行公务身份必要条件之一，而不是充分条件，也就是说，如果警察没有按规定着装，也没有佩带警察标志，也没有持有警察证件，那么他就不能执行公务，相反，警察身着制服并不必然得出其具有执行公务的身份。

2、《警察法》第九条第一款“为维护社会治安秩序，公安机关的人民警察对有违法犯罪嫌疑的人员，经出示相应证件，可以当场盘问、检查；……”及《中华人民共和国居民身份证法》（以下简称《身份证法》）第十五条第一款“人民警察依法执行职务，遇有下列情形之一的，经出示执法证件，可以查验居民身份证：……”，规定了“当场盘问及查验居民身份证”是以出示证件为前提，也从另一个角度说明警察身着制服并不必然得出其具有执行公务的身份。

3、再审出庭检察员认为，警察执法必须出示证件的程序是可以忽略的，不影响公务行为的合法性。辩护人认为，警察执法时出示证件是为了更加清楚地表明警察的具体身份，比如其姓名，工作单位等，这是公民对警察执法活动进行监督的前提，也是公民的权利被警察侵犯之后依法进行复议或行政诉讼等权利救济的前提，这也正是《警察法》及《身份证法》关于警察执法出示证件的立法本意之所在；4、再审出庭检察员认为，警察在实际执法中是不用出示证件的，不出示证件不影响公务行为的合法性。辩护人认为，《警察法》及《身份证法》颁布之前，警察执法时不出示证件可能是通常的做法，或者说不是违法的，但是现在《警察法》及《身份证法》早已生效，警察执法时出示证件是法律的明文规定，警察在实际执法中不用出示证件的通常做法是不能对抗现行法律的强制性规定的，也不能构成其执法合法性理由。

（二）朱卬对警察执行公务的身份是有异议的1、原审裁判中，并没有充分的证据证明朱卬当时是完全清楚警察的执行公务的身份的。

2、朱卬拒绝说出自己的真实姓名及拒绝去派出所，就是对警察执行公务的身份最直接的异议。这时警察仍然没有出示证件，而是不由分说，上来就强行抓住朱卬的手并反剪至背后。很显然，毛利民等人的行为是违反《警察法》第九条第一款及《中华人民共和国居民身份证法》第十五条第一款规定的。

（三）毛利民、蒋晓敏两民警的执行公务的行为是违反情理的1、一审时当庭出示的视频证据证明是警察不由分说强行抓住朱卬的手并反剪至背后在先，朱卬反抗在后，朱卬的行为是合情合理的，而警察的行为恰恰相反。

2、一审时当庭出示的毛利民书写的《发生情况报告表》，可证明毛利民是认识朱卬的，并且诬其为民主党，这简直是无中生有；再审庭审时朱虞夫当庭陈述，证明蒋晓敏也是认识朱卬的。警察在认识朱卬的情况下，拦住问其姓名，显然是不合情理的，并有滥用职权，刑及无辜之嫌疑。

综上三大理由，辩护人认为，原审裁决认定朱卬的行为构成妨害公务罪不妥。

二、即使认定朱卬的行为构成妨害公务，也以从轻处理为宜（一）从刑法的谦抑原则角度看，本案不宜认定为犯罪1、按照现代法治刑法的价值观，刑法应当体现一种宽容的精神，这种精神给人类带来仁慈和进步，促进人类文明的发展，这种宽容的精神就是刑法的谦抑原则。

刑法的谦抑性表现在：对于某种危害社会的行为，国家只有在运用民事的、行政的法律手段和措施，仍不足以抗制时，才能将其规定为犯罪，并处以刑罚。因此，运用刑法手段解决社会冲突应具备两个条件：一是危害行为必须具有相当严重程度的社会危害性；二是作为对危害行为的反应，刑罚应当具有无可避免性。而所谓无可避免性则指对于危害行为，如不以刑罚予以制裁，就不足以有效地维持社会秩序。依照谦抑性原则处理有关案件时，要有利于被告人，当重罪与轻罪界限模糊时按轻罪处理，当罪与非罪的界限模糊时按非罪处理。

2、具体到本案，朱卬最初并没有要以暴力阻碍警察执法的故意，由于有关执法人员程序违法，并且未向朱卬作必要的解释说明，态度生硬、手段粗暴，朱卬激情之下与之产生了暴力冲突。本案中当事人朱卬故意对抗警察的主观恶意并不大，冲突原本可以通过警察严格依法行政和文明执法而避免发生，并不是必须运用刑法的方法才足以抗制；另外朱卬没有使用凶器，未造成严重伤害后果，如果以犯罪论处，反而可能激化司法机关与群众间的矛盾。辩护人建议将本案移送有关机关以行政处理为宜，不宜按犯罪论处。

（二）退一步讲，即使认定朱卬的行为构成犯罪，也以从轻处罚为宜

1、朱卬没有前科，系初犯，应该以教育为主，惩罚为辅；

2、警察的公务行为存在严重瑕疵，亦有一定过错；3、朱卬没有使用凶器，情节不算恶劣；而且其本人也在冲突中受伤；基于上三点理由，如果法庭认为朱卬的行为构成犯罪，建议法庭依照《中华人民共和国刑法》第五条“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应”和第三十七条的规定，对朱卬依法免予刑事处罚。

综合上述事实和理由，辩护人认为：原审裁判认定朱卬的行为构成妨害公务罪显然不妥。恳请杭州市中级人民法院充分考虑辩护人的辩护意见，撤销原审裁判，依法宣告原审被告人朱卬无罪。

朱卬再审辩护人：

北京莫少平律师事务所

丁锡奎律师

二○○八年三月廿八日